2011年自考《保險(xiǎn)法》復(fù)習(xí)筆記第八章

更新時(shí)間：2011-08-24 08:46:37 來源：|0

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　　第八章法律行為與代理

　　法律行為是在有關(guān)當(dāng)事人之間通過意思表示，設(shè)定、變更或消滅特定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的重要法律事實(shí)。法律行為的方式，主要分為要式和非要式兩類。P.134

　　在法律行為形式要件的準(zhǔn)據(jù)法中，自古流傳下來的就是根據(jù)“場(chǎng)所支配行為”原則，適用行為地法。理由是：

　?。?）主權(quán)說。轉(zhuǎn)自環(huán) 球網(wǎng) 校edu24ol.com

　　（2）任意法說。目前多傾向于第二說。但對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)移、設(shè)定、負(fù)擔(dān)等行為，一般只允許適用物之所在地法；行使或保全票據(jù)上的權(quán)利的行為，以及行為地法律規(guī)定了其必需遵守的方式的行為，則是應(yīng)當(dāng)適用行為地法的。P.134～P.135

　　在當(dāng)代國際私法中，法律行為方式的法律適用已放得很寬，如有選擇適用法律行為本身的準(zhǔn)據(jù)法和行為地法的。P.135

　　練習(xí)：關(guān)于法律行為形式要件的準(zhǔn)據(jù)法，目前國際上的立法趨勢(shì)是：A、行為地，B、法院地，C、當(dāng)事人屬人法，D、依盡量使法律行為有效選擇適用可適用的準(zhǔn)據(jù)法。

　　為使法院地能依個(gè)案具體情況選擇法律行為形式要件的準(zhǔn)據(jù)法，自20世紀(jì)30年代以來，出現(xiàn)了對(duì)連結(jié)點(diǎn)進(jìn)行軟化處理或規(guī)定復(fù)數(shù)連結(jié)點(diǎn)以增加可選性的立法趨勢(shì)。此類沖突規(guī)范允許選擇的準(zhǔn)據(jù)法包括法律行為成立和效力的準(zhǔn)據(jù)法、行為地法、屬人法、法院地法等。P.135

　　代理是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義與第三人為意思表示，其效力直接及于被代理人的行為。P.136

　　英美法中的代理主要是委托代理。而大陸法的代理則包括法定代理和委托代理，雇傭關(guān)系不屬代理法的調(diào)整范疇。P.136

　　被代理人與代理人的關(guān)系，即代理權(quán)關(guān)系，其準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)依產(chǎn)生代理權(quán)的原因分別確定。P.136

　　關(guān)于合同的法律適用，現(xiàn)今多采用當(dāng)事人意思自治原則，因而支配本人與代理人間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，也當(dāng)首先由當(dāng)事人約定。在當(dāng)事人未選擇委托合同的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，主要有以下幾種做法和主張：1、適用代理關(guān)系成立地法。2、適用代理人為代理行為地法。3、適用代理人住所地法或營業(yè)地法。4、適用代理合同的重心地法或最密切聯(lián)系地法。P.137～P.138

　　《中華人民共和國合同法》規(guī)定，代理合同的法律適用，首先依當(dāng)事人的約定，當(dāng)事人未作出約定的，則按照最密切聯(lián)系原則確定應(yīng)適用的法律。P.138

　　一般而言，若本人就代理人與第三人所締結(jié)的契約應(yīng)負(fù)責(zé)，必須滿足兩個(gè)前提條件：一是代理人有權(quán)拘束本人；二是代理人與第三人訂立的合同有效。P.138

　　確定代理權(quán)是否存在的準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍，通常包括：

　?。?）代理人是否享有代理權(quán)或表見代理權(quán)；（2）代理權(quán)能否撤回；（3）代理權(quán)若能撤回，是否已有效撤回等問題。P.138

　　關(guān)于代理人是否有權(quán)拘束本人所應(yīng)適用的法律，各國常采不同的法律適用原則：1、適用本人住所地法或調(diào)整本人與代理人內(nèi)部關(guān)系的法律。2、適用主要合同準(zhǔn)據(jù)法。3、適用代理人為代理行為地法。（最多采用）P.138～P.139

　　代理人與第三人關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法采用最多的是主張適用主要合同的準(zhǔn)據(jù)法。P.140

　　關(guān)于代理法律適用的海牙公約的適用范圍的規(guī)定既包括了普通法上的隱名代理，也包括了大陸法系法律上的間接代理；既適用于商業(yè)代理，也適用于非商業(yè)代理。P.141

　　關(guān)于代理法律適用的海牙公約規(guī)定它不適用于當(dāng)事人的能力、代理的形式要件以及家庭法、夫妻財(cái)產(chǎn)制或繼承法上的法定代理、由司法或準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)決定的代理、與司法性質(zhì)的程序有關(guān)的代理和船長執(zhí)行其職務(wù)上的代理。該公約也不適用于信托關(guān)系。P.141

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