論構(gòu)造我國金融期貨法律體系三

　　金融期貨交易的履約保證

　　提供履約保證、擔(dān)保交易履行是金融期貨交易結(jié)算機(jī)構(gòu)的功能作用之一。金融期貨交易結(jié)算是通過交易所的結(jié)算部(所)或者獨(dú)立于交易所的結(jié)算公司來進(jìn)行的。我國采取期貨交易所內(nèi)部設(shè)置結(jié)算部的組織形式，因此《期貨交易管理暫行條例》第14條將“保證期貨合約的履行”明確規(guī)定為交易所的職能之一。

　　金融期貨交易一旦成交，結(jié)算機(jī)構(gòu)就承擔(dān)起保證每筆交易按期履約的全部責(zé)任。金融期貨交易中，交易雙方并不發(fā)生直接關(guān)系，只和結(jié)算機(jī)構(gòu)發(fā)生關(guān)系。結(jié)算機(jī)構(gòu)即期貨交易結(jié)算所(clearing house)成為所有合約賣方的買方，所有合約買方的賣方。對于交易者而言，由于對手違約的風(fēng)險已經(jīng)完全由結(jié)算機(jī)構(gòu)承擔(dān)，只要結(jié)算機(jī)構(gòu)能夠保證合約的履行，就可以完全不用了解對方的資信狀況，也不需要知道對手是誰。這就是結(jié)算機(jī)構(gòu)的替代作用，它對于期貨交易來說至關(guān)重要。結(jié)算機(jī)構(gòu)的這種替代作用，大大降低了市場的交易成本，使得期貨市場能夠吸引大量交易者。而且，正是結(jié)算機(jī)構(gòu)代替了原始對手，結(jié)算會員及其客戶才可以隨時沖銷合約而不必征得原始對手的同意，使得期貨交易獨(dú)有的以對沖平倉方式免除合約履行義務(wù)的機(jī)制得以運(yùn)行。

　　結(jié)算機(jī)構(gòu)是金融期貨市場的重要組成部分，其組織形式是一個值得研究的問題。在世界范圍內(nèi)，從其與交易所關(guān)系入手，金融期貨結(jié)算機(jī)構(gòu)的組織形式有兩種：一是共同型，即結(jié)算機(jī)構(gòu)與交易所關(guān)系密切，結(jié)算所可以是某交易所的內(nèi)部機(jī)構(gòu);結(jié)算機(jī)構(gòu)同時與服務(wù)對象關(guān)系密切，結(jié)算所實(shí)行會員制，由會員共同擁有。二是獨(dú)立型，即結(jié)算機(jī)構(gòu)作為一個獨(dú)立的組織機(jī)構(gòu)而存在，不隸屬于任何交易所;它往往是由多家交易所和實(shí)力較強(qiáng)的金融機(jī)構(gòu)出資組建的全國性結(jié)算公司，同時為多家交易所提供結(jié)算服務(wù)。根據(jù)我國期貨法規(guī)，我國目前的期貨交易結(jié)算機(jī)構(gòu)屬于典型的共同型，結(jié)算機(jī)構(gòu)屬于交易所內(nèi)部設(shè)置的結(jié)算部。但從市場發(fā)展角度，應(yīng)該建立全國統(tǒng)一的結(jié)算公司，全面負(fù)責(zé)我國現(xiàn)有三家期貨交易所的結(jié)算業(yè)務(wù)，并承擔(dān)未來金融期貨交易所的結(jié)算業(yè)務(wù)。

　　關(guān)于金融期貨交易中結(jié)算機(jī)構(gòu)的履約保證制度，新加坡國際金融交易所(SIMEX)的共同擔(dān)保制度值得參考借鑒。為使結(jié)算所、結(jié)算會員和整個期貨市場免受違約結(jié)算會員影響，SIMEX規(guī)定和實(shí)行了“共同擔(dān)?！敝贫取８鶕?jù)SIMEX規(guī)定，為償還違約結(jié)算會員可能拖欠的債務(wù)，結(jié)算所可動用結(jié)算會員的資產(chǎn)。其可動用的資金包括：違約結(jié)算會員存放在結(jié)算所內(nèi)的保證金;違約結(jié)算會員的資產(chǎn);交易所剩余基金;其他存放在結(jié)算所的安全保證金等。若上述各種資金被動用卻仍不能償還債務(wù)，結(jié)算所將根據(jù)其他結(jié)算會員的資金，成交量和未結(jié)算頭寸數(shù)量等因素，由結(jié)算會員分?jǐn)們斶€。SIMEX共同擔(dān)保制度的實(shí)行，由于每個會員都有責(zé)任為其他會員的錯誤付出代價，可以迫使結(jié)算會員之間互相協(xié)助，并互相監(jiān)督可能出現(xiàn)的風(fēng)險，確保市場的健全和信譽(yù)，避免違約事件的發(fā)生。

　　金融期貨交易的糾紛處理

　　在各國立法和實(shí)踐中，期貨交易糾紛處理都是交易所“自我監(jiān)管”職能的重要內(nèi)容之一。通常而言，期貨交易所專門設(shè)立仲裁委員會，受理同一交易所內(nèi)會員單位之間和會員單位與客戶之間因期貨交易而發(fā)生的糾紛。在美國，除此之外，作為其全國性期貨行業(yè)組織的全國期貨公會(National Futures Association, NFA)還依法于1983年設(shè)立專門的仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁程序，處理NFA會員之間、會員與客戶之間發(fā)生的糾紛。有學(xué)者認(rèn)為“期貨交易糾紛處理規(guī)則即是期貨交易所的仲裁規(guī)則”，這種認(rèn)識是不全面的。在我國，期貨交易所的業(yè)務(wù)規(guī)則規(guī)定的糾紛處理方式，不包括仲裁，而只是調(diào)解。如《上海期貨交易所違規(guī)處理辦法》第五章“糾紛調(diào)解”，規(guī)定了會員、投資者、指定交割倉庫之間發(fā)生的期貨交易糾紛可自行協(xié)商解決，也可提請交易所調(diào)解;交易所的調(diào)解機(jī)構(gòu)是交易所理事會下設(shè)的調(diào)解委員會;調(diào)解不成的，當(dāng)事人可以依法提請仲裁機(jī)構(gòu)仲裁或向人民法院提起訴訟。

　　我國證券、期貨市場將引入仲裁機(jī)制是在2004年初。2004年1月18日，國務(wù)院法制辦公室、中國證券監(jiān)督管理委員會以“國法〔2004〕5號”發(fā)出了《關(guān)于依法做好證券、期貨合同糾紛仲裁工作的通知》，要求各地仲裁委員會以仲裁方式解決以下證券、期貨合同糾紛：(1)證券發(fā)行人與證券公司之間、證券公司與證券公司之間因證券發(fā)行、證券承銷產(chǎn)生的糾紛;(2)證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、證券投資咨詢機(jī)構(gòu)、期貨投資咨詢機(jī)構(gòu)與客戶之間因提供服務(wù)產(chǎn)生的糾紛;(3)基金發(fā)起人、基金管理公司、基金托管機(jī)構(gòu)之間因基金發(fā)行、管理、托管產(chǎn)生的糾紛;(4)會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、資信評估機(jī)構(gòu)等中介機(jī)構(gòu)與證券發(fā)行人、上市公司之間因提供服務(wù)產(chǎn)生的糾紛;(5)上市公司、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司因股權(quán)變動產(chǎn)生的糾紛;(6)證券公司、證券投資咨詢機(jī)構(gòu)、期貨投資咨詢機(jī)構(gòu)、期貨經(jīng)紀(jì)公司、上市公司、基金管理公司、登記結(jié)算機(jī)構(gòu)及其他證券、期貨市場主體之間產(chǎn)生的與證券、期貨交易有關(guān)的其他合同糾紛。但上市公司與證券市場公眾投資人之間糾紛的仲裁，不在此列。

　　值得注意的是，在國內(nèi)外司法領(lǐng)域具有重要影響的中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(CIETAC)于2003年專門制定了《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會金融爭議仲裁規(guī)則》，開始以仲裁的方式獨(dú)立、公正地解決當(dāng)事人之間因金融交易發(fā)生的或與此有關(guān)的爭議。根據(jù)該仲裁規(guī)則(2005版)，金融交易是指金融機(jī)構(gòu)之間以及金融機(jī)構(gòu)與其他法人和自然人之間在貨幣市場、資本市場、外匯市場、黃金市場和保險市場上所發(fā)生的本外幣資金融通、本外幣各項金融工具和單據(jù)的轉(zhuǎn)讓、買賣等金融交易,包括但不限于下列交易：(1)貸款;(2)存單;(3)擔(dān)保;(4)信用證;(5)票據(jù);(6)基金交易和基金托管;(7)債券;(8)托收和外匯匯款;(9)保理;(10)銀行間的償付約定;(11)證券和期貨。因此，我國的證券、期貨交易所為履行其糾紛處理職能，都不需要再設(shè)立仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁程序，而只需要規(guī)定調(diào)解程序。我國未來的金融期貨交易所應(yīng)在其業(yè)務(wù)規(guī)則中規(guī)定以調(diào)解程序?yàn)橹鞯募m紛處理制度，并規(guī)定會員、投資者之間發(fā)生的交易糾紛可自行協(xié)商解決，也可提請交易所調(diào)解;調(diào)解不成的，當(dāng)事人可以依法提請有關(guān)仲裁機(jī)構(gòu)按照其仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁，或者向人民法院提起訴訟。這里的有關(guān)仲裁機(jī)構(gòu)，指的就是CIETAC和各地仲裁委員會。

　　(作者為上海金融學(xué)院法學(xué)副教授、法學(xué)教研室主任、財稅金融法研究所副所長)

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