2014年咨詢(xún)工程師《咨詢(xún)概論》講義:第十章二節(jié)

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　　第二節(jié) 工程咨詢(xún)爭(zhēng)端的解決

　　一、爭(zhēng)端的解決方式

　　在工程項(xiàng)目實(shí)施過(guò)程中，往往出現(xiàn)合同簽訂時(shí)未預(yù)見(jiàn)到的問(wèn)題，從而引起爭(zhēng)議，根據(jù)我國(guó)《合同法》第128條，當(dāng)事人可以采用和解、調(diào)解、仲裁、訴訟等四種方式解決合同爭(zhēng)議。

　　(一)和解

　　和解是指由當(dāng)事人自行協(xié)商解決因合同發(fā)生的爭(zhēng)議。和解具有省時(shí)省力又不傷和氣的優(yōu)點(diǎn)，合同法提倡當(dāng)事人采用和解解決爭(zhēng)議。但是如果合同一方拒絕與對(duì)方合作、協(xié)商，雙方達(dá)不成和解，或者一方不履行雙方達(dá)成的和解協(xié)議，當(dāng)事人仍然可以要求采用調(diào)解、仲裁或訴訟的方式解決糾紛。

　　(二)調(diào)解

　　調(diào)解是爭(zhēng)議雙方當(dāng)事人在共同選擇的第三方主持下，就爭(zhēng)議的問(wèn)題進(jìn)行協(xié)商，相互妥協(xié)與讓步，以達(dá)成協(xié)議解決爭(zhēng)議的辦法。調(diào)解體現(xiàn)了以和為貴的思想，調(diào)解具有兩個(gè)基本特征：

　　第一，由第三方介入并且主持協(xié)商。這個(gè)第三方一般是當(dāng)事人選擇的、雙方都接受的、與案件沒(méi)有利益關(guān)系的個(gè)人或者機(jī)構(gòu)。

　　第二，第三方只是勸說(shuō)、斡旋，而不是裁決，無(wú)權(quán)強(qiáng)迫任何一方接受調(diào)解。調(diào)解主要是以法律法規(guī)、規(guī)章、政策以及社會(huì)的倫理道德、社會(huì)習(xí)慣、慣倒等為依據(jù)，由當(dāng)事人自愿達(dá)成協(xié)議，消除紛爭(zhēng)。這與法院行使審判權(quán)、仲裁機(jī)構(gòu)行使仲裁權(quán)不同。一旦法院和仲裁機(jī)構(gòu)介入，就獲得了排他的爭(zhēng)議處理權(quán)，而且其調(diào)解結(jié)果有法律約束力，當(dāng)事人可以要求強(qiáng)制執(zhí)行。第三方應(yīng)站在中立的立場(chǎng)，公正、合理、獨(dú)立地處理雙方爭(zhēng)議，并憑借其對(duì)合同的認(rèn)識(shí)和實(shí)際情況的了解，以其專(zhuān)業(yè)技術(shù)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，兼顧雙方利益，對(duì)爭(zhēng)議提出協(xié)調(diào)方案。但這種第三方的調(diào)解不是終局的，沒(méi)有強(qiáng)制約束力，無(wú)論哪一方不滿(mǎn)意，都可以在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)將爭(zhēng)議提交符合規(guī)定的其他方式解決。

　　(三)仲裁

　　法律上的仲裁是指由雙方當(dāng)事人通過(guò)協(xié)議將其爭(zhēng)議交付非司法機(jī)構(gòu)的第三方審理，由第三方作出對(duì)爭(zhēng)議各方均有約束力的裁決的制度和方式?！吨俨梅ā肥俏覈?guó)仲裁的主要法律依據(jù)。仲裁的原則是當(dāng)事人的意識(shí)自治，合同仲裁。該原則允許各方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)通過(guò)簽訂仲裁條款，或事后達(dá)成仲裁協(xié)議，自行約定或選擇仲裁事項(xiàng)、仲裁地點(diǎn)、仲裁機(jī)構(gòu)等。仲裁條款或仲裁協(xié)議是進(jìn)行仲裁活動(dòng)的前提條件。根據(jù)仲裁法的有關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人采用仲裁方式解決糾紛，雙方應(yīng)當(dāng)自愿達(dá)成仲裁協(xié)議。沒(méi)有仲裁協(xié)議的，仲裁委員會(huì)不予受理。當(dāng)事人一旦達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，在另一方出示仲裁協(xié)議時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不于受理，但仲裁協(xié)議無(wú)效的除外。

　　根據(jù)《仲裁法》，一份有效的仲裁協(xié)議應(yīng)同時(shí)滿(mǎn)足以下要素：①仲裁協(xié)議必須采取書(shū)面形式;②雙方有請(qǐng)求仲裁的意思表示、事實(shí)和理由;③屬于仲裁委員會(huì)的受理范圍。當(dāng)事人采用仲裁方式解決糾紛，應(yīng)當(dāng)雙方自愿達(dá)成。任何一方都不能采取脅迫手段，迫使對(duì)方訂立仲裁協(xié)議。由于仲裁是采用一裁終局制度，裁決生效之后，當(dāng)事人不能上訴，也不能要求別的仲戰(zhàn)機(jī)構(gòu)再次仲裁。

　　國(guó)際商事仲裁，是專(zhuān)門(mén)用于解決國(guó)際商事活動(dòng)爭(zhēng)議的仲裁。這種解決方式相對(duì)司法訴訟來(lái)說(shuō)，具有簡(jiǎn)單、迅速、保密、較大靈活性和自治性，且有一定的約束力，能使?fàn)幾h通過(guò)一段程序有效解決等優(yōu)點(diǎn)，自第二次世界大戰(zhàn)以來(lái)，日益廣泛地為人們所接受和采用。目前，國(guó)際上的仲裁機(jī)構(gòu)有1965 年華盛頓公約設(shè)立的解決投資爭(zhēng)議國(guó)際中心、國(guó)際商會(huì)的國(guó)際仲裁法院等。1986年12月2日，我國(guó)正式加入了1958年《承認(rèn)與執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決公約》 (紐約公約)，表明了中國(guó)政府贊成國(guó)際商事仲裁的態(tài)度，并為外國(guó)仲裁能在中國(guó)得到承認(rèn)和執(zhí)行創(chuàng)造了條件。目前，國(guó)際商事仲裁在解決爭(zhēng)議的諸方法中所占的地位越來(lái)越重要。

　　(四)訴訟

　　訴訟是指法院在訴訟參與人的參加下，審理和解決爭(zhēng)議的活動(dòng)，以及在此活動(dòng)中產(chǎn)生的各種法律關(guān)系的總和。訴訟的實(shí)質(zhì)就是法院通過(guò)運(yùn)用法律賦予的審判權(quán)，解決當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)爭(zhēng)議，保障民事、經(jīng)濟(jì)實(shí)體所確定的權(quán)利義務(wù)在社會(huì)生活中得以實(shí)現(xiàn)。

　　在國(guó)際上，東道國(guó)對(duì)發(fā)生在本國(guó)領(lǐng)城內(nèi)的國(guó)際爭(zhēng)議享有管轄權(quán)，有權(quán)要求在本國(guó)法庭依照本國(guó)法律解決。我國(guó)立法規(guī)定，凡是在我國(guó)范圍內(nèi)發(fā)生的國(guó)際工程爭(zhēng)議若遞交法院解決，只能遞交中國(guó)有管轄權(quán)的法院處理，排斥外國(guó)法院管轄，解決爭(zhēng)議適用中國(guó)法律，不得采用外國(guó)法律。

　　二、國(guó)際工程承包中爭(zhēng)議解決的調(diào)解方式

　　(一)工程師決定

　　工程實(shí)施是復(fù)雜的合同管理過(guò)程，履約時(shí)間一般校長(zhǎng)，涉及合同雙方的經(jīng)濟(jì)利益與聲譽(yù)，矛盾和爭(zhēng)端不可避免。采用仲裁或訴訟方式周期長(zhǎng)，需耗費(fèi)大量資金，而且會(huì)損害雙方的商業(yè)關(guān)系，為避免爭(zhēng)議積累導(dǎo)致矛盾激化，傳統(tǒng)的工程合同通常約定采用工程師決定的方式調(diào)解工程爭(zhēng)議。例如，英國(guó)工程合同條件會(huì)授予工程師一定的準(zhǔn)司法權(quán)力和職責(zé)，而工程師在履行這些權(quán)利和職責(zé)時(shí)應(yīng)超越其與業(yè)主的代理人關(guān)系。特別是在處理爭(zhēng)議時(shí)，工程師應(yīng)自主履行職責(zé)，不應(yīng)只為業(yè)主的利益負(fù)責(zé)。FIDIC在早期的文獻(xiàn)中認(rèn)為工程師應(yīng)“在業(yè)主和承包商之間公平地行為，并且以完全沒(méi)有偏見(jiàn)的態(tài)度來(lái)解釋合同。”傳統(tǒng)的FIDIC合同條件第67款對(duì)工程師裁決程序作出了詳細(xì)的規(guī)定。

　　(二)爭(zhēng)議評(píng)審委員會(huì)和爭(zhēng)議截決委員會(huì)

　　除了運(yùn)用工程師決定來(lái)調(diào)解爭(zhēng)議外，國(guó)外又出現(xiàn)了快速、經(jīng)濟(jì)、公正地解決合同爭(zhēng)議的新方式，即爭(zhēng)議評(píng)審委員會(huì)(Dispute Review Board，DRB)和爭(zhēng)議裁決委員會(huì)(Dispute Adjudication Board，DAB)。這種新方式越來(lái)越受到歡迎和推廣，獨(dú)立的咨詢(xún)工程師在此階段將有可能被合同當(dāng)事人聘請(qǐng)成為DRB或DAB的成員開(kāi)展工作。

　　1.爭(zhēng)議評(píng)審委員會(huì)

　　美國(guó)土木工程師學(xué)會(huì)首先對(duì)合同爭(zhēng)議的管理進(jìn)行了創(chuàng)新，于1975年在產(chǎn)生合同爭(zhēng)議較多的隧道工程中引入了“爭(zhēng)議評(píng)審委員會(huì)”(DRB)，作為對(duì)美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)施工合同的補(bǔ)充，以取代監(jiān)理工程師對(duì)合同爭(zhēng)議作出決定，它旨在通過(guò)非正式的方式及時(shí)、公正地解決施工過(guò)程中發(fā)生的爭(zhēng)議。由于通過(guò)仲裁或法院判決等其他方式解決爭(zhēng)議的費(fèi)用高，耗用的時(shí)間長(zhǎng)，以及.人們對(duì)監(jiān)理工程師在解決爭(zhēng)議的獨(dú)立性表示疑慮，逐漸廣泛采用DRB方式解決施工過(guò)程中的爭(zhēng)議。

　　世界銀行在1995年1月出版的《工程采購(gòu)標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件》中，借鑒了美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，提出了用爭(zhēng)議評(píng)審委員會(huì)(DRB)替代工程師來(lái)解決爭(zhēng)端，將DRB納入世行招標(biāo)文件范本，建議世行貸款額度超過(guò)5000萬(wàn)美元的項(xiàng)目采用DRB。對(duì)于小型項(xiàng)目，世界銀行則推薦只有一人的爭(zhēng)議評(píng)審老師(Dispute Review Expert，DRE)的爭(zhēng)議解決程序。隨后，亞洲開(kāi)發(fā)銀行、歐洲開(kāi)發(fā)銀行以及一些多邊金融機(jī)構(gòu)也要求在其大型項(xiàng)目中采用DRB方法解決合同爭(zhēng)議。

　　中國(guó)首次引進(jìn)DRB是二灘水電站項(xiàng)目，隨后黃河小浪底等一大批世行貸款項(xiàng)目也開(kāi)始采用DRB方式。

　　2.爭(zhēng)議裁決委員會(huì)

　　近年來(lái)為適應(yīng)將解決爭(zhēng)議的職能從傳統(tǒng)的工程師職責(zé)中分離出來(lái)的趨勢(shì)，F(xiàn)IDIC在1995年出版的《設(shè)計(jì)-建造與交鑰匙工程合同條件》(桔皮書(shū))及 1996年對(duì)“紅皮書(shū)”的增補(bǔ)中，首次采用“爭(zhēng)議裁決委員會(huì)”(Dispute Adjudication Board)替代監(jiān)理工程師對(duì)業(yè)主與承包商的爭(zhēng)議作出決定。作為將爭(zhēng)議提交仲裁的條件，1999年FIDIC新出版的《施工合同條件》(新紅皮書(shū))、《工程設(shè)告與設(shè)計(jì)-建造合同條件》(新黃皮書(shū))、《EPC交鑰匙項(xiàng)目合同條件》(銀皮書(shū))中，均規(guī)定采用DAB方式解決合同爭(zhēng)議，并且附有《爭(zhēng)議裁決協(xié)議書(shū)的通用條件》和《程序規(guī)則》等文件。

　　根據(jù)建設(shè)項(xiàng)目的規(guī)模、工期和復(fù)雜程度的不同，DAB可由一人或三人組成。工程合同金額超過(guò)2500萬(wàn)美元的項(xiàng)目，F(xiàn)IDIC建議采用三人組成的DAB。

　　一般說(shuō)來(lái)，DAB成員應(yīng)是工程師或其他建造專(zhuān)業(yè)人士，他們應(yīng)有類(lèi)似工程的經(jīng)驗(yàn)并正確理解合同文件，并流利使用合同中的語(yǔ)言。但不排除從法律老師中挑選 DAB成員的情況。例如，英吉利海峽海底隧道項(xiàng)目中的“爭(zhēng)議解決委員會(huì)”的主席就是一位律師。不論成員是一人還是三人，DAB中每位成員的確定應(yīng)取得業(yè)主和承包商雙方的同意，并必須在工程施工期間保持獨(dú)立，行為公正。

　　DAB的決定應(yīng)采用書(shū)面形式，成員最好應(yīng)達(dá)成一致意見(jiàn)，其決定應(yīng)包括爭(zhēng)議事項(xiàng)的概述、相關(guān)事實(shí)、決定依據(jù)的原則(如合同條款的規(guī)定)以及作出決定的基礎(chǔ)。DAB的決定對(duì)當(dāng)事人雙方具有約束力，合同雙方應(yīng)立即遵照?qǐng)?zhí)行，除非爭(zhēng)議雙方另行簽訂了和解協(xié)議或者仲裁裁決改變了DAB的決定。如果在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)任何一方?jīng)]有提出異議，則該決定具有最終的約束力。

　　3.DAB與DRB的比較

　　世行的DRB與FIDIC的DAB都借鑒了美國(guó)國(guó)內(nèi)行之有效的解決爭(zhēng)端的經(jīng)驗(yàn)，因而二者在委員的選定和工作程序等方面大同小異。

　　(1)委員的選定。DAB與DRB均是在規(guī)定時(shí)間內(nèi)由合同雙方各推舉一人，然后由對(duì)方批準(zhǔn)。DAB是由合同雙方和這二位委員共同推舉第三位委員任主席，DRB則是由被批準(zhǔn)的二位委員推選第三人，經(jīng)合同雙方批準(zhǔn)。如推舉有困難時(shí)，由投標(biāo)書(shū)附錄(DRB)或?qū)Ｓ脳l件(DAB)中指定的機(jī)構(gòu)，如國(guó)際商會(huì)、 FIDIC來(lái)任命委員。

　　(2)工作程序。合同任何一方就工程師未能解決的爭(zhēng)端提出書(shū)面報(bào)告后，DAB應(yīng)在84天內(nèi)作出書(shū)面決定(DRB要求在 56天內(nèi)提出解決爭(zhēng)端的建議書(shū))。雙方收到?jīng)Q定或建議書(shū)后，如在一定時(shí)間內(nèi)(DAB為28天，DRB為14天)未提出異議，即應(yīng)遵守執(zhí)行。如某一方既未表示反對(duì)，而事后又不執(zhí)行，則另一方可直接申請(qǐng)仲裁;如收到委員會(huì)的決定或建議后任一方表示不滿(mǎn)，或委員會(huì)在一定時(shí)間(DAB為84天，DRB為56天)內(nèi)未能作出決定或建議，則可在一個(gè)時(shí)限內(nèi)(DAB為28天，DRB為14天)要求仲裁，但FIDIC規(guī)定在要求仲裁后必須經(jīng)過(guò)一個(gè)56天的友好解決期，而世行無(wú)此要求。由以上對(duì)比可看出，世行的DRB(必須由三位獨(dú)立的老師組成)和DRE(即一位爭(zhēng)議評(píng)審老師)方式較FIDIC的DAB處理問(wèn)題的時(shí)限較短一些，在解決合同爭(zhēng)議的程序方面顯得更為迅捷，世行規(guī)定DRB/DRE應(yīng)在收到合同一方要求解決爭(zhēng)議的書(shū)面通知后56天內(nèi)提出解決爭(zhēng)議的建議;在世界銀行小型工程(合同金額少于1000萬(wàn)美元)標(biāo)準(zhǔn)合同條件中，裁決人作出決定的期限甚至縮短到28天。

　　(3)委員會(huì)任期的終止。DAB規(guī)定是在結(jié)清單生效或雙方商定的時(shí)間任期終止;DRB則規(guī)定是在最后一個(gè)區(qū)段的缺陷責(zé)任期期滿(mǎn)或承包商被逐出現(xiàn)場(chǎng)時(shí)委員會(huì)工作即告終止。

　　(4)對(duì)當(dāng)事人的約束力。無(wú)論雙方當(dāng)事人是否同意，DAB的決定立即對(duì)當(dāng)事人具有約束力，因此DAB的決定具有“準(zhǔn)仲裁”的性質(zhì)，合同雙方應(yīng)遵照?qǐng)?zhí)行，除非當(dāng)事人雙方在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)提交仲裁，而由仲裁員改變了決定。相反，DRB僅僅簽發(fā)了一個(gè)推薦意見(jiàn)，如果當(dāng)事人一方不滿(mǎn)意該推薦意見(jiàn)，該當(dāng)事人沒(méi)有任何責(zé)任必須履行這個(gè)推薦意見(jiàn)。

　　由此可知，DRB/DAB方式為快速高效地解決索賠爭(zhēng)議提供了一是有效的途徑，因其公正性所形成的“威懾作用”在預(yù)防索賠爭(zhēng)議、促進(jìn)索賠的公平合理解決方面具有更為重要的意義。

　　總之，解決國(guó)際工程建設(shè)發(fā)生的爭(zhēng)議方法根多，具體來(lái)用哪一種方式，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)自身業(yè)務(wù)性質(zhì)，在遵守國(guó)家有關(guān)法規(guī)的基礎(chǔ)上協(xié)商確定。