2014公路監(jiān)理師綜合考試輔導(dǎo)：招投標(biāo)活動透視法治的規(guī)范和現(xiàn)實

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　　從招投標(biāo)活動透視法治的規(guī)范和現(xiàn)實

　　全國人大九屆常委會第十一次會議通過的中華人民共和國《招標(biāo)投標(biāo)法》早在2000年1月1日起就已經(jīng)正式實施，《招標(biāo)投標(biāo)法》的立法目的是：規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動;保護國家利益和社會公共利益;保護招標(biāo)投標(biāo)活動當(dāng)事人的合法權(quán)益;保證項目質(zhì)量，提高經(jīng)濟效益?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》實施近三年來，對規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動的確功不可沒，但《招標(biāo)投標(biāo)法》在執(zhí)行過程中的現(xiàn)實狀態(tài)與法律規(guī)范狀態(tài)之間的距離之大不容忽視。招標(biāo)投標(biāo)在執(zhí)行過程中存在的突出問題是：一些使用國有資金進行建設(shè)和采購的單位采用“暗箱操作”確定中標(biāo)者，甚至進行錢權(quán)交易，行賄受賄，進行虛假招標(biāo);招標(biāo)投標(biāo)程序不規(guī)范違反公開、公平和公正的原則;投標(biāo)人之間串通投標(biāo)，進行不正當(dāng)競爭;投標(biāo)人在招投標(biāo)過程中弄虛作假，騙取中標(biāo);一些機關(guān)、部門或個人利用行政權(quán)力強行指定中標(biāo)者等等。這些問題范圍之大，涉及面之廣以及受到法律處罰的數(shù)量之少，必須引起足夠的重視，否則這部法律將是漂亮的擺設(shè)。

　　一、招標(biāo)投標(biāo)是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物

　　招標(biāo)投標(biāo)，是在市場經(jīng)濟條件下進行大宗貨物的買賣，工程項目的發(fā)包與承包，以及服務(wù)項目的采購與提供時，所采用的一種交易方式。這種交易方式將競爭機制引入了交易過程，有利于合理使用采購資金并且保證采購項目的質(zhì)量;這種交易方式要求依照法定程序公開進行，有利于減少腐敗行為和不正當(dāng)競爭行為。要想實現(xiàn)這種交易方式，它的前提是：公平競爭的市場運行機制已經(jīng)建立，招標(biāo)采購項目的買方市場已經(jīng)形成。只有這樣，采購方才有可能用招標(biāo)方式從多家合格的競爭者中擇優(yōu)選擇中標(biāo)方。

　　二、招標(biāo)采購項目的買方市場已經(jīng)形成有目共睹，公平競爭的市場機制的建立卻任重道遠

　　《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定招標(biāo)投標(biāo)活動必須遵循的基本原則是：公開、公平、公正和誠實信用，這也是招標(biāo)投標(biāo)活動中必須滿足的最低要求，違反了這一原則，必將“失之毫厘，謬之千里”?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》對不同的招投標(biāo)違法行為和不規(guī)范行為也作了民事的、刑事的和行政的法律責(zé)任的不同規(guī)定，但在實際的招投標(biāo)活動中，招投標(biāo)違法行為和不規(guī)范行為涉及面很廣，但遭到處罰的卻少之又少，招投標(biāo)違法行為和不規(guī)范行為為什么會失控，探討這個問題發(fā)生的原因，是解決這個問題的關(guān)鍵。

　　實踐證明《招標(biāo)投標(biāo)法》在貫徹執(zhí)行過程中的障礙和來自公平競爭的市場機制尚未完全建立，這個問題包含兩個方面的含義：一個是硬件即客觀的公平競爭的市場機制是否建立;另一個是軟件即主觀的，人們心中的公平競爭的市場機制是否真正地建立起來了，要求別人公平競爭，但不要求自己去參加公平競爭;對違反《招標(biāo)投標(biāo)法》的行為等閑視之，不以為然等等;都是人們主觀上的公平競爭的市場機制沒有建立起來。

　　三、招投標(biāo)市場管理有法可依，但招投標(biāo)過程的程序設(shè)計和執(zhí)行還有待完善

　　伴隨著社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的招投標(biāo)市場急需要相應(yīng)的管理同步提高和完善。2000年1月1日《招標(biāo)投標(biāo)法》的正式實施為招投標(biāo)活動的管理注入了一支強心針，使對招投標(biāo)行為的管理有了法律依據(jù)，這部法律對招投標(biāo)活動中不合法、不規(guī)范的行為包括虛假招標(biāo)、暗箱操作、長官意志等起到了極大的威懾作用。

　　資格預(yù)審是招標(biāo)投標(biāo)活動中的一個重要階段，對潛在投標(biāo)人的資格進行預(yù)審是招標(biāo)人的一項權(quán)力，但由于資格預(yù)審的結(jié)果直接導(dǎo)致潛在投標(biāo)人中標(biāo)權(quán)利的喪失，如果招標(biāo)人濫用這一權(quán)力，是對潛在投標(biāo)人投標(biāo)權(quán)利和中標(biāo)權(quán)利的剝奪，侵害了潛在投標(biāo)人的合法權(quán)益。以北京市建筑招投標(biāo)市場為例，在招投標(biāo)資格預(yù)審階段，資格預(yù)審工作既不公開透明，又缺乏有效的監(jiān)督，招標(biāo)人在資格預(yù)審報名者中任意指定合格的投標(biāo)人，這樣做的結(jié)果直接導(dǎo)致虛假投標(biāo)。中標(biāo)者早已內(nèi)定，投標(biāo)過程只不過是走走形式，其它投標(biāo)者均為內(nèi)定中標(biāo)者找來的陪標(biāo)者，今天我陪你，明天你陪我，整個投標(biāo)過程喪失了公平競爭的環(huán)境，完全違背了《招標(biāo)投標(biāo)法》立法的目的，在合法的掩護下進一步為暗箱操作、權(quán)錢交易、|中大網(wǎng)校|行賄受賄創(chuàng)造了條件，導(dǎo)致國有資產(chǎn)的流失，建筑質(zhì)量的粗制濫造，嚴重損害國家利益和社會公眾利益。

　　為實體目標(biāo)制定的程序應(yīng)對每一個程序參加者公平對待，這樣有利于更多的人積極的有信心地進行參與，并且真正有效地參與，如果程序參與者得到不公平的對待，使參與人在參與過程中自尊心受到極大的傷害，人們的參與就會被動和無效，最終導(dǎo)致法律實體結(jié)果的違法。

　　評標(biāo)過程是招投標(biāo)活動中十分重要的階段，評標(biāo)，是按照招標(biāo)文件中規(guī)定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法，對各投標(biāo)人的投標(biāo)文件進行評價、比較和分析，從投標(biāo)競爭者中選出滿足招標(biāo)項目要求的最佳投標(biāo)人的過程，評標(biāo)委員會成員能否遵守職業(yè)道德，能否做到客觀、公正，決定著整個招投標(biāo)活動的客觀、公正和公平。但從北京市招標(biāo)投標(biāo)市場的評標(biāo)情況來看，評標(biāo)的過程和結(jié)果并不如人意，如果評標(biāo)老師認真審查投標(biāo)文件，由于資格預(yù)審階段操作不規(guī)范而引起的陪標(biāo)現(xiàn)象以及投標(biāo)過程中的串標(biāo)現(xiàn)象應(yīng)該容易發(fā)現(xiàn)，事實上，不少的評標(biāo)老師對評標(biāo)中發(fā)現(xiàn)的陪標(biāo)現(xiàn)象視而不見，客觀上助長了這種違法行為的發(fā)生。

　　法治的實現(xiàn)離不開程序，資格預(yù)審程序和評標(biāo)程序的不可操作性，使得《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)范和原則無法轉(zhuǎn)化為法治的現(xiàn)實，堵住招投標(biāo)活動中資格預(yù)審階段和評標(biāo)階段的漏洞是控制招投標(biāo)活動中違法現(xiàn)象的有效手段。

　　四、程序法治化的重要性

　　法制社會要求法律活動不僅實體合法，也要程序合法，程序合法體現(xiàn)的是法律至上，而不是長官意志。程序不合法的主要表現(xiàn)形式是，程序規(guī)則根本不存在，程序操作者的裁量權(quán)無限大，這種情況下必然導(dǎo)致實體結(jié)果違法;第二種是雖有程序規(guī)則，但對程序操作者是否遵守程序缺乏相應(yīng)的制裁和必要的監(jiān)督，導(dǎo)致程序違法和實體違法得不到追究和制裁，最終導(dǎo)致實體結(jié)果的違法;第三種是程序操作者雖然遵守程序，但程序操作者濫用程序上的自由裁量權(quán)，違反法律的公開、公平和公正的基本原則，事實上構(gòu)成了濫用自由裁量權(quán)的違法行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與違法行為相同的法律責(zé)任。程序大于實體的意義在于，無論程序所產(chǎn)生的實體結(jié)果如何，它的過程必須合法。招標(biāo)投標(biāo)的實際活動中，程序不合法主要表現(xiàn)為后二種形式，即程序操作者在操作中違反法定程序和濫用自由裁量權(quán)，并且沒有得到相應(yīng)的追究和制裁，這樣就使得招投標(biāo)活動中的違法行為屢禁不止。

　　五、法律監(jiān)督是實現(xiàn)法制的實質(zhì)要件

　　有效的法律監(jiān)督是實現(xiàn)國家法治必不可少的實質(zhì)要件，沒有有效的法律監(jiān)督，一切法律制度的建立如同虛設(shè)，要想實現(xiàn)真正的監(jiān)督，除了賦予監(jiān)督者有效的監(jiān)督權(quán)外，更重要的是要明確監(jiān)督者相應(yīng)的法律責(zé)任，而且整個監(jiān)督過程必須依照“公開、公平和公正”的原則進行，既要糾正、處罰違法行為，又要為受到監(jiān)督的相對人提供有效的司法救濟，從而體現(xiàn)法治的公正。在招投標(biāo)活動中，如果我們對資格預(yù)審階段和評標(biāo)階段實施有效的監(jiān)督，招投標(biāo)活動中的違法行為和不規(guī)范行為應(yīng)該能夠得到控制。

　　六、人們法治觀念的樹立和法治精神的培育是實現(xiàn)依法治國的根本

　　法治觀念的樹立和|中大網(wǎng)校|法治精神的培育，除了進行法律知識的廣泛傳播和普及外，人們對法治實踐過程的積極、有效的參與是非常有效的途徑。在積極參與的過程中，人們感觸到法律是有生命的，在觸摸法律脈搏跳動的同時，人們通過法律的實踐，在自己的頭腦中形成了理性的思考，切實地感覺到法律無處不在，法律和自己的生活息息相關(guān)，就會有越來越多的人拿起法律的武器來保護自己，就會有更多的人對法律的實體和法律的程序進行有效的監(jiān)督，從而樹立起法治的理念并且不斷推動法律制度的不斷發(fā)展，真正實現(xiàn)法律得到全社會普遍的尊重并嚴格的執(zhí)行的目標(biāo)。