一級(jí)建造師2014年教材改版：解讀建設(shè)工程施工合同

　　教材改版最大的影響因素，就是新的國(guó)標(biāo)、規(guī)范、法律條款等。國(guó)家的規(guī)定變了，教材也要做相應(yīng)的調(diào)整。（環(huán)球網(wǎng)校教研組發(fā)布）

　　本文繼分析《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》和九部委23號(hào)令對(duì)于一級(jí)建造師2014年教材改版的影響之后，現(xiàn)在接著分析《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》的修訂對(duì)教材變化的影響。

　　一、1999版《施工合同(示范文本)》與舊版教材的矛盾之處

　　1999年，建設(shè)部和國(guó)家工商總局聯(lián)合發(fā)布《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《施工合同(示范文本)》)，適用于各類(lèi)公用建筑、民用住宅、工業(yè)廠房、交通設(shè)施及線(xiàn)路管道的施工和設(shè)備安裝，對(duì)于規(guī)范建筑市場(chǎng)主體的交易行為、維護(hù)參見(jiàn)各方的合法權(quán)益得到了重要的作用。但隨著我國(guó)建設(shè)工程法律體系的日臻完善、項(xiàng)目管理模式的日益豐富、造價(jià)體制改革的日趨深入，1999版《施工合同(示范文本)》越發(fā)不能適應(yīng)工程市場(chǎng)環(huán)境的變化?，F(xiàn)就1999版《施工合同(示范文本)》與建造師考試的不一致之處進(jìn)行分析，以期引導(dǎo)學(xué)員規(guī)避此類(lèi)滯后內(nèi)容，拋開(kāi)舊內(nèi)容的包袱，以全新的視角去理解建造師考試的考點(diǎn)內(nèi)容。

　　1、1999版《施工合同(示范文本)》與2013版《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》的矛盾之處

　　我國(guó)自2003年發(fā)布《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》起，幾經(jīng)修改，于2013年根據(jù)最新標(biāo)準(zhǔn)和工程造價(jià)的總體改革目標(biāo)，加入市場(chǎng)因素，修改頒布了2013版《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》。但1999版《施工合同(示范文本)》仍以定額計(jì)價(jià)為基礎(chǔ)的合同模式，只約定了總價(jià)合同、可調(diào)價(jià)格合同和成本加酬金合同三種方式。

　　2、1999版《施工合同(示范文本)》與《物權(quán)法》的矛盾之處

　　1999版《施工合同(示范文本)》中“發(fā)包人工作”中約定發(fā)包人按專(zhuān)用條款約定的內(nèi)容和時(shí)間完成辦理土地征用、拆遷補(bǔ)償、平整施工場(chǎng)地等工作，使施工場(chǎng)地具備施工條件，在開(kāi)工后繼續(xù)負(fù)責(zé)解決以上事項(xiàng)遺留問(wèn)題。

　　而我國(guó)自2007年實(shí)施《物權(quán)法》以來(lái)，其42條明確規(guī)定“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)。”

　　根據(jù)以上法律規(guī)定，土地征收只能是國(guó)家行政機(jī)關(guān)為了公共利益的需要而實(shí)施，發(fā)包人辦理土地征用、拆遷補(bǔ)償已經(jīng)不符合我國(guó)的法律規(guī)范。

　　3、1999版《施工合同(示范文本)》與《合同法》的矛盾之處

　　1999版《施工合同(示范文本)》針對(duì)承包商義務(wù)的約束條款較多，針對(duì)業(yè)主違約責(zé)任認(rèn)定和賠償?shù)募s定偏少，導(dǎo)致合同責(zé)任無(wú)法落實(shí)。如41.1款要求“發(fā)包人承包人為了全面履行合同，應(yīng)互相提供擔(dān)?！倍こ虒?shí)踐中的主要擔(dān)保品種，如投標(biāo)擔(dān)保、預(yù)付款擔(dān)保和履約擔(dān)保往往都是由承包方出具。1999版《施工合同(示范文本)》逐步成為保護(hù)發(fā)包方利益的工具。

　　1999版《施工合同(示范文本)》沒(méi)有專(zhuān)門(mén)規(guī)定風(fēng)險(xiǎn)條款，未能以明示的方式說(shuō)明承發(fā)包雙方各自的風(fēng)險(xiǎn)范圍。因此在建筑工程市場(chǎng)供求關(guān)系不平衡的客觀環(huán)境下，基本講工程風(fēng)險(xiǎn)分配給了承包商，違反了工程風(fēng)險(xiǎn)均衡分配的原則。

　　1999版《施工合同(示范文本)》29.1款規(guī)定“增減合同中約定的工程量”應(yīng)適時(shí)變更程序，但未明確該工程量增減幅度達(dá)到何種程度時(shí)方進(jìn)行工程變更，以及此變更工作如何估價(jià)。從而在工程實(shí)踐中導(dǎo)致了因合同約定不夠明確產(chǎn)生的合同糾紛。

　　二、2013版《施工合同(示范文本)》的基本組成內(nèi)容

　　三、2013版《施工合同(示范文本)》的改進(jìn)革新之處

　　1、與2013版《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》相配合

　　在合同計(jì)價(jià)方式上，根據(jù)我國(guó)造價(jià)體制改革的進(jìn)展和工程實(shí)踐情況，本次合同修訂主要支持工程量清單計(jì)價(jià)模式;通過(guò)在“專(zhuān)用合同條件”中對(duì)合同文件組成部分的個(gè)別約定，本合同條件也可以適用于總價(jià)合同。

　　從項(xiàng)目管理模式上，本合同主要適用于“發(fā)包人提供或委托設(shè)計(jì)，承包人負(fù)責(zé)施工”的傳統(tǒng)項(xiàng)目管理模式，通過(guò)在“專(zhuān)用合同條件”中約定適用或不適用某些專(zhuān)用條款，本合同也可以應(yīng)用于以“設(shè)計(jì)――采購(gòu)――施工(EPC)”或“設(shè)計(jì)――施工(DB)”等方式進(jìn)行發(fā)包的工程。

　　2、與《合同法》及其配套司法解釋相配合

　　針對(duì)我國(guó)建設(shè)工程領(lǐng)域拖欠工程款和農(nóng)民工工資的實(shí)際情況，從工程擔(dān)保的制度設(shè)計(jì)上，設(shè)立發(fā)包人工程款支付擔(dān)保。

　　將最高人民法院《關(guān)于審理施工合同糾紛適用法律問(wèn)題解釋》中關(guān)于“發(fā)包人在約定時(shí)限內(nèi)拖延結(jié)算，即以承包人報(bào)送結(jié)算文件數(shù)額為準(zhǔn)”的規(guī)定體現(xiàn)在施工合同中。

　　將“按期足額給付工人工資”作為發(fā)包人向承包人支付的約束性條件，確保承包人所得工程款能夠優(yōu)先支付工人工資，防止其濫用或挪用工程款。

　　3、結(jié)合國(guó)際發(fā)展趨勢(shì)，創(chuàng)新多項(xiàng)制度措施

　　嘗試引入國(guó)際通用的爭(zhēng)端解決機(jī)制，即通過(guò)老師型爭(zhēng)端調(diào)解委員會(huì)(DAB)作為解決工程糾紛的方式。同時(shí)，引入“雇主安排資金”條款，即要求發(fā)包人對(duì)項(xiàng)目建設(shè)資金籌集和支付能力向承包人進(jìn)行充分的說(shuō)明，以確保項(xiàng)目交易安全，維護(hù)承包人及下游分包單位和工人的權(quán)益。并在此基礎(chǔ)上，設(shè)立“風(fēng)險(xiǎn)與保險(xiǎn)”專(zhuān)節(jié)，明確雙方當(dāng)事人的風(fēng)險(xiǎn)范圍和風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，按照“便于風(fēng)險(xiǎn)管理，節(jié)約項(xiàng)目成本”的基本原則來(lái)分配各自風(fēng)險(xiǎn)。多項(xiàng)制度創(chuàng)新，大大規(guī)避了合同履行過(guò)程中可能出現(xiàn)的一定糾紛。

　　四、2013版《施工合同(示范文本)》的對(duì)新版教材變化的影響

　　1、對(duì)法律的影響

　　《示范文本》著重體現(xiàn)了《安全生產(chǎn)法》、《勞動(dòng)合同法》、《物權(quán)法》等法律在施工合同的安全生產(chǎn)管理、職業(yè)健康保障和工程擔(dān)保等相關(guān)內(nèi)容。

　　2、對(duì)行政法規(guī)的影響

　　《示范文本》著重體現(xiàn)了《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》、《民用建筑節(jié)能條例》、《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》等行政法規(guī)在合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)方面的約定內(nèi)容。

　　3、對(duì)部門(mén)規(guī)章的影響

　　《示范文本》著重體現(xiàn)了《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》、《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》、《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》等部門(mén)規(guī)章在施工合同結(jié)算、保修等方面的細(xì)節(jié)內(nèi)容。

　　4、對(duì)司法解釋的影響

　　《示范文本》著重體現(xiàn)了掛靠施工合同無(wú)效、墊資需由雙方約定、黑白合同以備案合同為準(zhǔn)、久拖不決則以承包商報(bào)送結(jié)算資料為準(zhǔn)等司法解釋處理原則。詳見(jiàn)2004年最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》。

　　對(duì)于以上分析，相聯(lián)系和交叉的內(nèi)容，考生需要重點(diǎn)準(zhǔn)備。大家先對(duì)照著理論內(nèi)容作出初步學(xué)習(xí)，下一次資料，會(huì)將相關(guān)重點(diǎn)習(xí)題加入變化的內(nèi)容當(dāng)中，以供大家實(shí)戰(zhàn)操練。

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